פונדקאות בישראל – ההיבט המשפטי

מאת עו"ד מיכל קפלן חכמון המרכז להורות באמצעות פונדקאות

 

הקדמה

חוק ההסכמים לנשיאת עוברים , הקרוי בלשון היומיומית "חוק הפונדקאות" מסדיר את התנאים הנדרשים לשם השתתפות בהליך, הן מצד הזוגות והן מצד הפונדקאיות.

בנוסף לתנאים שנקבעו במסגרת החוק, ישנם תנאים נוספים שנקבעו במרוצת הזמן על ידי הועדה שהוקמה מכוחו של החוק, ואלה פורסמו במסגרת הנחיות הוועדה המפורסמות באתר משרד הבריאות.

בנוסף, מפעם לפעם מתקנת הועדה את הסכמי ההתקשרות בין הזוגות והפונדקאיות וכך אנו למדים על דרישות נוספות של הועדה המוכתבות לתוך הסכמים אלה.

 

במסגרת ההרצאה יסקרו מנגנונים עיקריים הנכללים בהסכם ההתקשרות שבין הזוגות והפונדקאיות, כמפורט בקצרה להלן:

 

התאמה מבחינה רפואית

על הצדדים (הן הזוג והן הפונדקאית) לעמוד בדרישות החוק והועדה מבחינת התאמתם הרפואית והנפשית להליך. כיוון שהיבטים אלה אינם משפטיים, לא נעסוק בהם במסגרת ההרצאה.

 

ההיבט הכספי – הגדרות התמורה

הועדה דורשת כי כל הליך הפונדקאות כולו יחול על חשבון הזוג וכי הזוג ישא בכל ההוצאות הקשורות עם ההליך. על כן, ההגדרה של התמורה הכספית לה זכאית הפונדקאית חשובה ביותר, וזאת על מנת ליצור מסגרת ברורה של ציפיות כספית – הן לזוג (כמה כסף עליהם להכין מראש להליך) והן לפונדקאית (כמה כספים תוכל לקבל במסגרת ההליך).

למרות הניסיון ליצור מסגרת ברורה וחד-משמעית לכל הכספים שעשויים להיות משולמים מהזוג לפונדקאית במהלך ההליך, ישנם מספר חריגים שלא ניתנים להגדרה ברורה מראש:

 

 

 

 

ביטוחים

במסגרת ההסכם ובצד הגדרת התמורה הכוללת אותה תהא זכאית לקבל הפונדקאית ברור ומוסכם בין הצדדים כי הפונדקאית לא  תהא זכאית לפיצוי על פגיעה גופנית או נפשית שעלולה להיגרם לה במסגרת הטיפולים הרפואיים וההליך כולו. כך למשל, אם פונדקאית תאבד את רחמה במהלך הלידה היא לא תהא זכאית לפיצוי כספי נוסף מצד הזוג בגין פגיעה זו.

כמו כן, אין כיום בנמצא פוליסת ביטוח המאפשרת ביטוח של ננזקי הריון ולידה.

בניסיון להתגבר על מצב זה דורשת הועדה מאת הזוגות לרכוש כיסוי ביטוחי רחב לפונדקאית הכולל:

 

הועדה מחייבת את הזוגות כי במידה וניתן יהיה לרכוש בעתיד פוליסת ביטוח בגין נזקי הריון ולידה – שזו תירכש עבור הפונדקאית.

 

 

הדדיות

קו מנחה של הועדה להסכם הוא כי ניתן יהיה למצוא הדדיות בין החובות המוטלות על הפונדקאית במסגרת ההסכם לבין החובות המוטלות על הזוג.

הדדיות שכזו נדרשת על ידי הועדה ככל שהדבר נוגע למגבלות החלות על חופש התנועה של כל אחד מן הצדדים – לא ניתן להגביל רק את חופש התנועה של פונדקאית (בהיותה נושאת את הנכס היקר לזוג), ואותן המגבלות בדיוק יחולו על הזוג המתקשר בהסכם.

הדדיות שכזו נדרשת גם בכל הנוגע למנגנוני הפיצוי הנקבעים בהסכם במקרהה של הפרתו על ידי אחד מן הצדדים.

 

מנגנוני סיום ההסכם

ההסכם יכול לבוא לכדי סיום באחד המקרים הבאים:

·        הריון המסתיים בלידה

·        סיום כל טיפולי ההחזרות ללא הצלחתם

·        סיום ההסכם עקב סיכויי הצלחה נמוכים ביותר של הטיפולים

·        הפלות ו/או לידות מוקדמות – הועדה מאפשרת סיום ההסכם בגין הפלות מסיבות רפואיות בלבד (בין אם בשל מום רפואי המתגלה בעובר או סכנת חיים ממשית לפונדקאית).

·        הפרת ההסכם

·        סיום חד-צדדי כאשר אין הריון – ההסכם אינו בבחינת "חתונה קתולית" וכל אחד מן הצדדים רשאי, כל זמן שאין הריון, לבקש את סיומו.

 

 

אי יכולת אכיפה מוחלטת

הכלים המשפטיים העומדים לרשותו של צד הנפגע במהלך התהליך עקב הפרת ההסכם על ידי הצד השני מצומצמים להגשת תביעה משפטית שמשמעותה היא קבלת פיצוי כספי במקרה של זכייה.

חשוב להבין כי פיצוי כספי – גבוה ככל שיהיה – לא תמיד יכול לתקן פגיעה חמורה המתרחשת בפועל.

לדוגמא: נניח שפונדקאית מתחילה לעשן באופן הפוגע בהתפתחות העובר – הרי שהזוג עלול למצוא עצמו עם ילוד פגוע, כאשר הכלים המשפטיים שיעמדו לרשות אותו זוג היא הגשת תביעה כספית כנגד הפונדקאית, ללא אפשרות לתקן את הנזק הגופני שכבר נגרם.

כמו כן, לא ניתן לחייב צד להמשיך את ההסכם עד תומו לאור האפשרות שהועדה מקנה לכל אחד מהצדדים לסיים את ההסכם כל זמן שאין הריון.

 

 

הכתבת ההליך הרפואי

הזוג מקבל את הזכות להכתיב את ההליך הרפואי: החל מבחירת הרופא שיבצע את הטיפולים, דרך בחירת המוסד הרפואי שבו יבוצעו הטיפולים ועד מקום הלידה.

הועדה מקנה חשיבות עליונה להנחיותיו של הרופא שנבחר על ידי הזוג לשמש כ"רופא ממונה" במסגרת ההליך, ולמעשה על פי הנחיות הרופא – יישק דבר.

יחד עם זאת, כיוון שהטיפולים נעשים בגופה של הפונדקאית מקנה לה הועדה זכות להיוועץ בכל שלב ברופא מטעמה (בין רופא נשים ובין רופא בכל תחום מומחיות אחר). הדבר מהווה פתח לחילוקי דעות בין הרופא שבחר הזוג לבין הרופא עימו נועצה הפונדקאית.

על כן, הועדה מחייבת כי הזוג יבחר מראש רופא נוסף אשר ישמש במידת הצורך בורר בשאלות הרפואיות.

 

 

יעוץ משפטי ונאמנות

כל צד מחוייב בקבלת יעוץ משפטי נפרד ובלתי תלוי לפני החתימה על הסכם הפונדקאות.

בשלב הקודם לאישור ההסכם על ידי הועדה לכל אחד מהצדדים (הזוג והפונדקאית) עורך דין משל עצמו.

בהמשך ההליך, כל הכספים הנזכרים בתוך ההסכם מופקדים לחשבון הנאמנות המנוהל לרוב על ידי עורך הדין שייצג את הזוג בתחילת הדרך, ועל כן, עורך הדין מתחיל לעמוד בקשר ישיר ובלתי אמצעי עם הפונדקאית לצורך ביצוע התשלומים.